Theo quy định của Luật Phòng, chống tham nhũng có 12 hành vi tham nhũng nhưng Bộ luật Hình sự chỉ quy định 7 tội tham nhũng. Đó là các tội Tham ô tài sản; Nhận hối lộ; Lạm dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản; Lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ; Lạm quyền trong khi thi hành công vụ; Lợi dụng chức vụ, quyền hạn gây ảnh hưởng đối với người khác để trục lợi và tội Giả mạo trong công tác.

Từ trước đến nay lãnh đạo TAND Tối cao đều chỉ thị các tòa án địa phương cần quán triệt và xử lý nghiêm đối với người phạm tội tham nhũng. Tuy nhiên, một số tòa án địa phương, một mặt chưa quán triệt hướng dẫn của TAND Tối cao, một mặt còn máy móc áp dụng các quy định của Bộ luật Hình sự đối với người phạm tội.

Theo quy định tại Điều 45, khi quyết định hình phạt, tòa án căn cứ vào quy định của Bộ luật Hình sự, cân nhắc tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội, nhân thân người phạm tội, các tình tiết giảm nhẹ và tăng nặng trách nhiệm hình sự. Tuy nhiên, có vẻ hiện hầu hết các tòa án khi quyết định hình phạt chỉ quan tâm đến bị cáo phạm tội có bao nhiêu tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ quy định tại Điều 46, Điều 48, từ đó có áp dụng Điều 47 để quyết định hình phạt nhẹ hơn cho bị cáo hoặc có cho bị cáo hưởng án treo hay không. Có rất ít bản án cân nhắc tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội.

Các quy định này cho phép áp dụng đối với tất cả người phạm tội không phân biệt loại tội phạm nào. Tuy nhiên, đối với từng loại tội và đối với từng chủ thể phạm tội, Bộ luật Hình sự còn có những quy định riêng, trừng trị nghiêm khắc với ai và khoan hồng đối với ai.

Tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội là căn cứ rất quan trọng khi quyết định phạt. Nếu coi tội phạm tham nhũng nguy hiểm như các tội ma túy, các tội giết người cướp của, các tội xâm phạm an ninh quốc gia, việc quyết định hình phạt đối với người phạm các tội này khó tránh khỏi sự trừng phạt nghiêm khắc của pháp luật dù họ có nhiều tình tiết giảm nhẹ.

Bộ luật Hình sự cũng có nguyên tắc: Nghiêm trị người lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội. Nếu chúng ta chưa nghiêm trị người phạm tội tham nhũng là chưa thực hiện đúng nguyên tắc xử lý mà Bộ luật Hình sự đã đề ra. Khi đã nói nghiêm trị, không thể có chuyện khoan hồng, không có khoan hồng đừng bao giờ nghĩ đến áp dụng dưới mức thấp nhất của khung hình phạt chứ đừng nói đến việc cho người phạm tội được hưởng án treo.

Một vấn đề đặt ra là: Tại sao đối với các tội phạm về ma túy hầu hết tòa án không cho bị cáo hưởng án treo? Không phải vì đối với các tội phạm này có hướng dẫn của TAND Tối cao mà vì các tội phạm ma túy hầu hết là tội rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng, là loại tội phạm mà toàn xã hội lên án. Vì vậy, cho dù người phạm tội là người có nhiều tình tiết giảm nhẹ, bản thân là người có công, là thương binh, được tặng nhiều huân huy chương hoặc gia đình có công với cách mạng, có bà mẹ Việt Nam anh hùng… tòa luôn phạt nặng các bị cáo phạm tội này.

Nếu tòa án nhận thức được rằng đối với tội phạm tham nhũng cũng nguy hiểm, cũng cần phải nghiêm trị như đối với tội phạm ma túy, việc áp dụng Điều 47 (giảm nhẹ hình phạt) hay cho bị cáo được hưởng án treo sẽ rất hạn chế.

Vấn đề không phải do pháp luật mà do nhận thức của người cầm cân nảy mực trong việc áp dụng pháp luật. Tòa án cần phải thay đổi nhận thức, phải thấy rằng tính chất, mức độ của tội phạm tham nhũng là nghiêm trọng, nguy hiểm cho xã hội, làm xói mòn lòng tin. Nếu thẩm phán còn phải “thận trọng”, phải “xin ý kiến”, còn sợ ảnh hưởng đến việc bổ nhiệm thẩm phán cho nhiệm kỳ sau… thì công cuộc phòng, chống tham nhũng e khó mang lại hiệu quả như Đảng và nhân dân mong muốn.